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战争赔偿: |
| ----1997年，我国七位著名法学家应日本律师请求，就日本侵华战争中慰安妇中国公民李秀梅等和被强征日本当劳工的刘连仁诉日本国损害赔偿案的法律运用问题进行了研究，形成了一致的书面意见。近两年，此类案件不仅在日本又有多起起诉，而且在美国也有展开。去年底，中国律师又在国内提起了诉讼，由于发生的侵害事实已过半个多世纪，涉及的法律问题较多，相佐的意见也不少。本刊发表的这七位法学家的意见，在法律界具有广泛的代表性，欢迎关心此案的读者提出自己的观点，进行切磋与探究。 |
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一一编者 |
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关于中国公民李秀梅筹诉日本国损害赔偿案 和中国公民刘连仁诉日本国损害赔偿案的法律适意见 七位著名经济学家的观点 |
| ----（一）应适用1931一1945年当时的中华民国民法 |
| ----日本的国际私法即《法例》（明治31法10）第11条第1项规定：“因事务管理、不当得利及侵权行为所生债权的成立及其效力，依其原因事实发生地的法律”。依据这一规定，因侵权行为所生损害赔偿请求权的成立及其效力，应适用侵权行为地的法律。鉴于李秀梅等诉日本国损害赔偿案和刘连仁诉日本国损害赔偿案中，被告日本国的侵权行为，均发生在中国境内，所以应适用l931一1945年当时的中华民国法。 |
| ----（二）方案一：应适用中华民国民法第184条 |
| ----中华民国民法第184条第1项规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”此条是中国民法关于一般侵权行为责任成立要件的规定，是确定被告日本国对原告承担损害赔偿责任的法律基础。主要理由如下： |
| ----其一，按照中国民法理论，国家可以作为侵权行为责任主体对受害人承担赔偿责任。虽然，直接抓捕原告李秀梅等充当慰安妇和直接抓捕原告刘连仁充当劳工的是日本军队，但日本国为法人，政府为法人之机关，日本军队为政府之一部，即为法人机关之一部，机关之行为当然为法人之行为；按照 “国家自己责任论”，国家机关及其公务员执行职务之行为，应视为国家本身之行为。因此，日本军队抓捕原告李秀梅等充当慰安妇的行为，及日本军队抓捕原告刘连仁充当劳工的行为，应认为是日本国自身所为的侵权行为。 |
| ----其二，按照国际法律家委员会（1nternational commission of Jurists）《关于日本军慰安妇问题的最终报告书》所作出的结论，日本军队抓捕被占领国妇女充当慰安妇的行为，应归属于日本国，由日本国对受害人承担赔偿责任。日本军队抓捕被占领国居民充当劳工的行为，与此相同。 |
| ----（三）方案二：也可以适用中华民国民法第188条 |
| 中华民国民法第188条规定：“受雇人因执行职务,不法侵害他人之权利的，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。”（第1项）“如被害人依前项目书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，可斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害贴偿。”（第2项）"雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。"（第3项），这一主张有下述理由： |
| ----其一，按照通说，本条责任之基础在一方对他方之选任、监督，不问事实上有无雇用契约关系存在，凡客观上被他人使用为之服务而受监督者，均有本条之适用，而公务员系由国家选任，并在国家监督之下执行一定之职务，故国家与公务员之间的关系，属于一种类似雇用契约关系。因此，适用本条，使日本国对日本军队抓捕原告李秀梅等充当慰女妇及抓捕原告刘连仁充当劳工的行为承担赔偿责任，在法律理论上并无阵碍。 |
| ----其二，按照民法理论，公务员所执行职务属于私法行为时，方可适用第188条使国家对公务员所为侵权行为承担责任；公务员所执行职务如属于公法行为，则不应适用第188条，而应适用第186条关于公务员责任的规定，须注意的是，此种区分系针对中国国民因本国公务员所为侵权行为遭受损害而请求中国政府承担责任而言，当然不适于中国国民因某外国公务员所为侵权行为遭受损害而请求该外国政府承担责任的情形。日本侵略中国期间，日本军人在中国本土所为侵权行为给中国国民造成损害：当然不须区分其执行职务的性质，可以适用第188条使日本国对受害人承担使用人责任。 |
| ----其三，按照关于国家责任之国家代位责任论。公务员因执行职务损害于他人须负赔偿责任时，应由国家替代公务员对受害人承担赔偿责任，因此适用第188条，作为确定被告日本国对原告承担损害赔偿责任的法律基础，符合关于国家责任之国家代位责任论。 |
| ----二、关于消灭时效 |
| ----（一）应适用中华民国民法第197条第1项所规定的10年时效期间，第197条第1项规定："因侵权行为所生之损害赔偿请求权，自请求权人知有损害及赔偿义务人时起，2年间不行使而消灭；自有侵权行为时起逾10年者，亦同。"其中第二句规定的10年期间，为消灭时效，为学说判例一致的见解。 |
| ----（二）时效期间从请求权可行使时起算。中华民国民法第128条规定：“消灭时效，自请求权可行使时起算；以不行为为目的之请求权，自为行为时起算。”依本条规定，消灭时效之起算时点，为请求权可行使时起算。依解释，构成“请求权可行使时”，须具备以下三个条件：其一，受害人知有损害；其二，受害人知有赔偿义务人；其三，客观上存在向赔偿义务人提出请求之可能性。在中国公民李秀梅等诉日本国损害赔偿案和中国公民刘连仁诉日本国损害赔偿案，判断"请求权可行使时"之构成，关键在判断第二、三两条件是否具备及具备之时点。受害人李秀梅、刘连仁等在长达数十年间，对于应向日本国提出请求以及能否向日本国提出请求并不明确，因而客观上不存在行使请求权之可能性，换言之其请求权并未处于一种可行使之状态。国际法律家委员会《关于日本军慰安妇问题的最终报告书》发表后，日本国应对日本军队的行为承担责任完全确定。因此，应以国际法律家委员会《关于日本军慰安妇问题的最终报告书》公开发表之日，即1994年11月22 日，作为“受害人知有赔偿义务人”之判断时点，中华人民共和国副总理兼外交部长钱其?在全国人民代表大会上，就台湾省代表的质问，答复“在中日共同声明中，中国政府声明放弃对日本国的战争赔偿请求，限于国家之间的战争赔偿，不包括中国国民个人的损害赔偿请求权”之后，受害人能向日本国行使请求权也完全确定。因此，应以中华人民共和国副总理兼外交部长钱其?在全国人民代表大会上就台湾省代表的质问，作出答复之日，即1995年3月7日．作为“客观上存在向赔偿义务人提出请求之可能性”之判断时点。因此，我们认为，应当以上述两个日期之后一日期，即1995年3月7日，作为消灭时效的起算叫点。 |
| ----三、关于精神损害赔偿及国家赔偿法 |
| ----关于精神损害赔偿，我们认为，应当适用中华民国民法第194条和第195条的规定。 鉴于在1931一1945年期间，中国和日本均没有国家赔偿法。日本国家赔偿法制定于1947年，中国国家赔偿法制定于1995年。因此，基于法律不溯及既往之原则，中日两国之国家赔偿法，均无适用余地。 |
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中国抗日战争史学会理事 ◇上海市第四、五届优秀教育网站 ◇上海市网络文化协会首批会员 ◇上海市信息服务业行业协会会员◇上海四行仓库抗战纪念馆筹建顾问◇世界华人保钓联盟顾问
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