遗弃毒气武器和炮弹诉讼案（2003-5-15东京地方法院判决）

判决书

原告：崔英勋等4名

被告：日本国

第一 主文

1．  驳回原告方的一切请求。

2．  诉讼费用由原告方承担。

第二 原告的请求

1．被告对原告崔英勋，张岩以及张喜明，期间由自1998年9月12日起至赔偿金额偿付为止各自支付2000万日元及年利率为%5的利息费用。

2．被告对原告李国强，期间由自1998年9月12日起至赔偿金额偿付为止各自支付1000万日元及年利率为%5的利息费用。

第三 案件概要

1．  在中日战争中，由于日本军把携带到中国的毒气武器以及炮弹（普通武器）在战争结束后遗弃在中国国内，并在这之后对此行为置之不顾，在1950年，1976年，1980年，1987年因上述行为引发的事故中受到伤害的原告，对被告提起损害赔偿诉讼。

2．  原告主张的损害赔偿请求权

（1）依据国际法的请求

关于陆战法规惯例的条约（海牙条约）以及以此为内容的国际习惯法的损害赔偿请求权。

公民和政治权利的国际公约（国际人权条约）以及基于世界人权宣言的损害赔偿请求权。

（2）基于国内法的请求

基于中国法的请求

①基于中华民国民法184，185，188，193，195条的损害赔偿请求权。

②基于中华人民共和国民法通则119条的损害赔偿请求权。

③基于以上述①和②或者①的内容为法理的损害赔偿请求权。

基于日本法的损害赔偿请求权。

①基于国家赔偿法第1条第1项的损害赔偿请求权。

②基于国家赔偿法第2条第1项的损害赔偿请求权。

基于日本民法的请求

①基于民法第709条的损害赔偿请求权。

②基于民法第715条第1项的损害赔偿请求权。

③基于民法第717条第1项的损害赔偿请求权。

第四 本法院的判定

1.关于受害前提的事实关系和原告受害事实的认定

（1）毒气武器的制造和在中国的配备以及其后的措施

1) 日本陆军于1929年左右在广岛县大久野岛制造毒气武器，自1938年左右在福冈县曾根制造所进行过把毒气填充到炮弹里的作业。

日本军制造的毒气以颜色名称分类，糜烂性毒气称为黄剂，喷嚏，呕吐性毒气称为红剂，催泪性毒气称为绿剂，窒息性毒气称为蓝剂，血液中毒性毒气称为茶色剂。

2）日本陆军从1937年始，把黄剂弹带至中国，并主要配备给驻在中国东北地区(现在的黑龙江省)的关东军，并在参谋总长和当地日本司令官的命令下使用过此毒气弹。

3）临近1945年8月战争结束，日本军把在中国配备的毒气武器通过扔到河里，埋在当地的地下，和其他的普通武器一起扔到仓库等手段，把毒气武器遗弃在中国。

4）在中国国内，日本军撤退后，由毒气武器引发过多起事故，中国国民死伤的情况也有所报道。

5)日本政府根据中国政府的要求，自1991年后，至少进行了14次化学武器的实地调查，并确认了大多数被认为是日军遗弃下来的毒气炮弹。但是关于这些毒气武器和炮弹，日本政府采取置之不理的态度，既没有调查它们的具体位置和状况，也没有向中国民众宣传加强对此武器危险性的足够认识，或者也没有采取任何的回收措施，甚至，存在毒气武器和炮弹的这个情况也没有向中国政府传达并实施相关的回收作业。

（2）原告的受害事实

1．第1案件

原告崔英勋于1950年，在其工作的师范学校内接触到地下所埋藏铁桶中的芥子气体，造成左右手皮肤糜烂，化脓，并产生发热症状。作为后遗症其双手和腕部还存有瘢痕瘤，经诊断会影响左腕关节的活动。

2．第2案件

原告张岩于1976年，在冶炼工人从废铁站拾回的貌似日本陆军“92式尖锐黄剂弹”的截断炮弹过程中，从中喷出液体溅在自己的左手右脚，呈现出发热，呕吐头晕，喉咙疼痛等症状，之后产生了溃烂糜烂，骨头露出等症状，并在左手和右脚上存下了瘢痕瘤的后遗症。

3．第3案件

原告张喜明于1980年，在挖掘自家庭院土地时，铁锨由于击中地下埋藏的炮弹（普通武器）引致爆炸，炮弹碎片射入身体，留下癫痫等后遗症。

4．第4案件

原告李国强与王岩松于1987年，碰触到煤气公司庭院发现的铁罐中的液体以及气状气体，产生呼吸困难等症状，之后经诊断确认为是留下了受芥子气伤害的后遗症。

5．原因

从1到4案件，都可以确认是由日本军生产制造带到中国，战争结束前后遗弃的毒气武器和炮弹所致的伤害。

2.关于基于国际法的请求

（1）基于海牙条约或是以此为内容的国际习惯法的损害赔偿诉讼请求

个人原则上不具有国际法的主体性，海牙条约关于这一点的描述，参照条约的宗旨，目的和其中词语的通常意义，以及，考虑到其后的一些实际惯例，条约的起草过程以及缔结时的一些背景情况同样可以得出上述结论。因此，不能承认原告的关于依据海牙条约和国际习惯法等有关规定提出的诉讼请求。

（2）国际人权条约（公民和政治权利的国际公约）以及世界人权宣言并没有规定受到伤害的个人对加害国提出损害赔偿诉讼请求的要件，也没有设立实现此请求权的程序规定，因此个人不能以此为根据向国家提出损害赔偿诉讼的请求。

3.关于基于中国法的请求

（1）由于国家权力的行使致使他人受到损害中的损害赔偿问题，是和国家主权的存在形式及国家的利益密切关联，它是属于公法范畴的问题，对于法例第11条第1项规定的属于涉外私法关系的侵权行为的准据法为侵权行为地法这一条并不能予以援用。

（2）日本军对于毒气武器和炮弹的遗弃行为和置之不顾的行为，应解释为国家权力的行使行为，所以这些行为不能适用法例11条1项，也因此依据中国民法的损害赔偿诉讼请求的理由不能成立。

4.关于依据日本法的请求

（1）国家赔偿法

Ⅰ．关于依据国家赔偿法1条1项的诉讼请求，应该把遗弃行为和置诸不顾的行为分离开各自讨论其违法性是否存在。

要想认定置之不顾这种不作为行为的违法性，首先要存在相关公务员的作为义务。当公务员实施了违法的先行性行为时，就产生了以阻止不良后果发生为内容的作为义务（责任），这种作为义务的发生，需要①存在着由施行国家权力的公务员引发的重大的侵害法益的行为（违法的先行性行为）②这种侵害法益的危险性是实际存在的，并处于紧迫的状况之下（存在着危险性和紧迫性）③此相关公务员能够认识到侵害法益的危险性和紧迫性（存在可预见性）④通过实施某行为可以避免不良后果的发生（后果的可避免可能性）。

在本案中，日军在战争将要结束之际在中国境内遗弃了含有危险物质的毒气武器和炮弹，可以认定存在着违法的先行性行为，并且存在着由毒气武器和炮弹引致的对人生命和身体的危险性，且这种危险性是紧迫的。

上述第1，2，4案件中，本法院认为，关于战后处理，特别是负责“旧陆海军的复员人员及军队的善后处理”的厚生省和负责战后处理的统筹机关?内阁以及其所辖的外务省的公务员，如果对旧日本军相关人士进行充分的听取情况等调查活动，在一定程度上可以把握在中国的毒气炮弹遗弃状况，即由于在各案件发生地所在的日本军驻扎地附近毒气炮弹被遗弃，可以预见在其驻扎地附近存在的可能性，且此毒气武器由于与附近居民的接触而使危险更具现实性，可以预见会给人的身体和生命带来危险性。

但是，被告的相关公务员，在我国主权统辖不到的中国，回收被遗弃的毒气武器，调查它们的所在，是有着很明显的困难的。而且即使对中国政府提出遗弃武器的回收，保管作业的请求，最后能否实行这需要中国政府自己判断，所以不能认为这是一种防止上述案件发生的有效手段。而且，即使实施了对遗弃炮弹所在遗弃场所的调查也不能就此推定可以调查出遗弃炮弹本来的存放场所，关于遗弃场所的众所周知性，遗弃毒气炮弹的形状，大小，危险性，对应方法，治疗方法等众所周知性，对于被告同样有上述所说的限制，即若通过中国政府，会有中国政府的判断因素介入，其反应以及中国国民的反应如何会使其效果受到左右，所以不得不说达到后果回避的可能性会有很多不可确定的因素在内，也就不能说它对于避免案件发生是有效的手段。最终，由于不能认定避免后果发生的可能性的存在，所以被告也没有为避免危险发生而应该承担的作为义务，进一步也就不能认定置之不顾行为的违法性。

另一方面，关于第3案件中所提的普通兵器?炮弹，它大量存在于驻扎中国的日本军中，并也投入到了实际战斗中，所以认定日本军驻扎在本案发生的场所附近也缺乏足够的证据，因此上述公务员由于无法预见到结果的发生也不能让其承担作为义务。

综上，对于本诉讼各案件，被告都没有国家赔偿法1条1项所定之责任。

Ⅱ．对于依据国家赔偿法2条1项的损害赔偿请求，关于遗弃的毒气武器和炮弹，不能认为是公设的营造物，而且，从遗弃这一点上考虑也不应作为一种“设置”来适用本条文，这之后的置之不顾的行为也不能定为“管理”的范围内。

（2）关于基于日本民法的请求

1．基于民法709条及715条1项的请求。关于国家赔偿法施行前带有行使国家权力性质的毒气武器和炮弹的遗弃行为，依据国家无答责法理被告不承担责任，置之不理的行为也不适用能民法，所以不承担日本民法所定之责任。

2．依据民法717条1项的诉讼请求，毒气武器和炮弹的遗弃行为即使可以被视为“设置”的行为，那么它也是国家赔偿法施行前的行为，由于具有行使国家权力的性质，，所以不适用日本民法。再有，即使把置之不理的行为视为“保存”，由于具有行使国家权力的性质，同样不适用日本民法，即也不能承担基于本条所发生的责任。