日本战后损害理赔适用国际和解惯例
――为“日本侵略亚洲战争责任问题国际学术研讨会”作
北京王玉梅律师事务所 王玉梅
（一）
自1992年中华人民共和国全国人民代表大会7届5次会议两个主张民间对日索赔议案，即由王工代表领衔的第7号议案和由王录生代表领衔的第10号议案面世，中国民间对日索赔诉讼次第展开。中国被害人以日本国政府或者日本企业为被告，向日本法院起诉的个案，据悉现在共有21件。
必须指出：在日本法院起诉日本国政府或日本企业，假如没有日本市民运动的无私支持和日本律师团的法律援助，那是寸步难行和不可想象的。以较早的花岗诉讼案为例，即得到“旅日华侨中日交流促进会”“强掳中国人思考会”和新美隆、内田雅敏等律师辩护团的十年如一日的帮助，虽然东京地方法院一审败诉，终于取得东京高等法院的和解成功，不仅原告11人，而且全体花岗劳工985人建立了基金，已经形成最新的国际诉讼和解惯例。在随后的一系列如731部队、南京大屠杀、细菌毒气战、随军慰安妇、无差别大轰炸等个案中，其中有16件由“支持中国人战争被害人要求之会”（代表森村诚一、池边晋一郎等）和“中国人战争被害赔偿请求案件辩护团（团长尾山宏、干事长小野寺利孝）”提供强有力的后援。这些案件的审判过程，大大提高了世人对人权、对日本军国主义、对当代日本政府的认识。虽然已判结果大多败诉，诉讼过程意义不可低估。其中个别判例，使人们看出日本司法也在进步。例如众所周知的刘连仁案，2001年7月12日东京地方法院正确认定了强掳和强制劳动的事实，并破除20年“时效、除斥”的壁垒，判决国家支付2000万日元的损害赔偿。再如福岗地方法院判决三井矿山案，承认国家和企业共同侵权行为，虽以国家无答责免除责任，判决三井矿山对每名原告支付1100日元的赔偿。作为律师同行，我们深知诉讼之难，更理会日本诉讼至难。为此，我们王玉梅律师事务所全体律师谨向日本市民团体和日本正义律师致敬。
（二）
战后各国包括中国民间对日索赔诉讼，到底适用什么法？这是国际国内法学界必须研讨和颇有争议的。
1998年第1号《民商法论丛》（总第10卷 梁慧星主编 法律出版社出版），刊载我国著名法学家谢怀木式、江平、王家福、魏振瀛、梁慧星、王利明、崔建远等7人1997年12月18日联名提出关于中国公民李秀梅等和中国公民刘连仁诉日本国法律适用意见书，答复日本律师尾山宏、高桥融的咨询。《中国律师》杂志认为：“由于发生的侵害事实已过半个世纪，涉及的法律问题较多，相左的意见也不少”，为此于2001年2期转载。中国7法学家的共同意见，认为“因侵权行为发生损害赔偿请求权的成立及其效力，应运用侵权行为地法律。”他们主张“应当适用1931――1945年当时的中华民国法”。日本侵略中国期间，日本军人在中国本土所为侵权行为给中国国民造成损害，可以适用中华民国民法第184条或188条；精神损害赔偿应适用中华民国民法第194、195条，使日本国对受害人承担责任。另应适用中华民国民法第197条第1项所规定的10年时效期间。时效期间从请求权可以行使时起算。中华人民共和国副总理钱其琛答复“在中日共同声明中，中国政府声明放弃对日本国的战争赔偿请求，限于国家之间的战争赔偿，不包括中国国民个人的损害赔偿请求权”之后，受害人能向日本国行使请求权也完全确定。因此应以1995年3月7日作为“客观上存在向义务赔偿人提出请求之可能性”之判断时点。
（三）
正如清华大学法学院李旺副教授指出：“2001年2月的《中国律师》上刊登了我国著名法学家关于此问题的意见，主张适用中华民国法律。对此王工在2001年4月的《中国律师》上提出了反对意见”（《强掳?诉讼?和解――花岗劳工惨案始末》第195页 学苑出版社2002年）。王工律师认为：
中国或他国战争受害者诉日本国赔损据《战争罪及危害人类罪不适用法定时效公约》无时效，并且不宜适用中华民国法。第一，李、刘等诉均在加害者、被告所在地，日本各级法院不可能“依中华民国民法”；第二，河北高院受理魏香田等14位日本强掳劳工索赔案，属原告所在地，实际上大陆任何法院，概不可能“依中华民国民法”；第三，美国洛杉矶法院受理河北籍刘占一、海南籍张昌期等9位日本强掳劳工诉日本在美国16家三井公司、4家三菱公司案，适用加州Ｈaycden法案时效截止为2010年12月31日，更不可能“依中华民国民法；第四，台湾地区受害者除已向日本法院起诉外，如今后在台湾法院起诉，应可“依中华民国法”，但台湾法院是否采纳1995年3月7日为“请求权可行使时”存疑；第五，中国受害者行使请求权时如为1995年，此前莫非不知有损害和加害者？为什么早于1995年就有受害人在日本法院诉日本国和加害企业？第六，中国受害者20世纪80、90年代享有诉权，应可适用日中两国国家赔偿法；第七，中华人民共和国建国前（1949年2月），中共中央即行宣布废止中华民国“六法”包括民法；第八，早在1995年钱外长答人大代表质问前，1992年“两会”后江主席访问日本前夕，即明确答复记者：“我们放弃国家要求战争损害赔偿，但是对民间要求赔偿的动向不加限制。”1992年3月11日中国外交部新闻发言人发表讲话：“中日战争中的民间受害者可以直接要求日本赔偿损害。”同年3月23日，钱外长在七届人大五次会议举行的记者招待会上答记者问，内容与以上相同。为什么不以1992年全国人大第7号、第10号对日索赔议案提出时间或3月23日钱外长答记者问时间作为“客观上存在向赔偿义务人提出请求之可能性”的判断时点？
（四）
中国民间对日索赔诉讼，既然不能适用当年的中华民国法，自然也不能适用1949年建国的中华人民共和国法，那么究竟该适用什么法呢？
其实这个问题，早在1992年第7届人大5次会议第7号议案中就已提出，索赔主要依据国际法和国内法。以在日本诉讼为前提，依据的只能是国际条约和日本法。关于国际条约，日本国宪法规定：“凡日本国所缔结的条约及已确立的国际法规应诚实遵守”。看来日本法院是可以直接适用的。
以著名的《海牙公约》（关于陆战法规惯例公约、1907年缔结）和《关于战俘待遇的日内瓦公约》(1929年缔结)为依据，日本作为加害国的法律责任，是无可逃于天地之间的。因为它们被称为“国际人道法”(International Humanitarian Law)，不仅约束国与国之间，还包括约束交战双方对待敌对国民、中立国国民和本国国民，难道日本是个“不人道国”，可以公然不遵守？关于日本法，例如《日本民法》709条规定侵权行为人负有赔偿责任，但是，742条又规定3年和20年的时效。有人认为在1994年6月22日前日本政府根本不承认掳役中国劳工，原告如何起诉？时效如果从该日起算，那么直到2014年6月21日，中国劳工都可起诉。尤其耐人寻味而日本法官也丝毫不顾世人耻笑的是，竟撇开民主性的解释论，搬出 “天皇（神）无答责”的封建陋规，表明日本还是专制国家，并且更进一步把它演绎成为21世纪的日本“国家无答责”，来堵住外国受害原告的诉求。正如日本律师土屋公献指出：“所谓权力作用是指国家对个人发出命令并强制其服从的作用，对住在别的国家的他国国民，所谓无答责的法理根本不能适用。”“如果以没有国内法依据为由而拒绝向被害者承担责任的话，那么一个国家只要在本国的国内法上耍手段，就可以为所欲为而不用承担国际法上的任何责任了（参见《常德师范学院院报》2002年第6期）。日本政府如果奉此为国策，那么，世界各国和人民（可能日本除对美国“有答责”外），谁还愿同日本交往？
总之，直至今日，世人不见日本法院以国际法或日本法为依据判裁各国战后民间对日索赔个案胜诉一例。
（五）
如此僵局，还能持久？这对日本国究竟是得大于失呢还是失大于得？从日本国的国际形象看，我们以为是所得大不偿失的。纵使单从日本计，那么该怎么办？我以为：惯例是国际法的渊源之一。这是国际法学界的不争共识。我们能不能试从国际已有的解决同类的案例，寻求并打开一个“突破口”？
一、日本“二战”的纳粹盟友、战后与纳粹绝缘的德国为求得被侵略被损害的外国受害人的谅解，2000年建立“记忆?责任?未来”基金，为日本国摆脱困境树立了榜样。德国政府出资50亿马克，德国有关企业出资50亿马克，建立基金为纳粹迫害劳工幸存者和基金成立后的劳工遗属提供每人5000至15000马克的赔偿。
二、 德国企业如著名的克虏伯公司、西门子公司、奔驰汽车公司、大众
汽车公司等约11家早在1957――1998年就同受害索赔个案达成和解协议，认真理赔计达1.175亿马克。
三、日本政府支持美国日裔向“二战”中非法逮捕1291名领导者和11万日裔的行为向美国政府索赔,迫使里根总统签署公法100---383号法案，向日裔道歉，全部支付民间每人2万美元赔款。
四、日本有关企业和韩国人之间的诉讼，已经达成和解3例。
五、日本鹿岛公司出资5亿日元设立基金和中国受害人、花岗案原告达成花
岗劳工985人一揽子和解。
为此，我认为适用和援用国际和解惯例解决战后各国包括中国对日索赔诉讼
问题是符合国际人权法、国际人道法，合情合理，并且实际可行的。当然，它的基本条件是：（一）日本国政府的觉悟和主动；（二）受害人祖国、日本国、国际三者人权运动和舆论的促进和声势。
2003年9月15日