1999年9月22日日本东京地方法院对三起侵华战争的受害人提起的索赔诉讼作出了驳回诉讼请求的判决。这是日本司法部门首次对侵华战争的受害人提起的索赔诉讼作出的驳回诉讼请求的判决，故而引起了世人的关注。笔者认为对于驳回诉讼请求的判决“理由”有必要从法律的角度进行剖析。

一， 侵略战争的性质与战争受害赔偿的范围

　　在该判决的要旨书（以下简称要旨书）中，尽管对日本在侵华战争期间给中国人民造成极度的损害这一历史事实及原告受到的悲惨遭遇予以承认，却认为战争导致的个人损害应通过国家间的和平条约及其他外交手段来解决，甚至说和平条约缔结后被害人提起诉讼会扰乱由于和平条约确立的友好关系。为了避免两国回到战争状态，否定个人的诉讼权利是合乎理性的（要旨书第38页）。以上由东京地方裁判所民事第24部的裁判长官伊滕刚、裁判官本多知成和林润所作的判决书、判决书要旨的一些理由，表面上来看似乎不无一定道理，但是从法律的角度仔细分析，其理由是明显站不住脚的，驳回中国受害人的个人的诉讼请求是滥用法律、显失公允的。

　　1945年，日本政府签订了波茨坦公告，宣布无条件投降。根据波茨坦公告的精神，战后远东最高统帅部设立了远东军事法庭，对日本战犯进行了正义的审判，认定日本政府发动的这场战争构成反和平罪（侵略罪）、战争罪和反人道罪。法庭对参与规划或实行完成上述罪行的领导者、组织者、教唆者与共谋者作出了严厉的惩罚。日本发动的这场反人道的侵略战争行为的性质早已有定论，即使在上述的驳回中国受害人起诉的判决要旨书中也承认“……日本国对中国人民的这场战争是毫无辩解理由的，只能是基于帝国主义、殖民主义为意图的侵略行为而已。”（要旨书第23页）

　　一国违反国际法对他国进行侵略、违反战争法对平民所施行的反人道暴行，必须承担国家责任，这早已为国际法和国际法惯例所确认。现代国际法对承担国家责任的主要形式有惩罚战争罪犯、限制主权、战争赔偿和道歉等。

　　1972年9月29日，中日两国政府发表了共同声明中规定：“日本方面痛感日本国过去由于战争给中国人民造成了重大损害的责任，表示深刻的反省；中华人民共和国政府声明为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿请求。”
　　
　　国际法规定发动侵略战争的国家应承担国家责任，对于战争罪犯除了按国际法严惩之外，发动侵略战争的国家还应对受害国和受害国民进行正式的道歉和战争赔偿。战争赔偿的范围本身就包括二部分，一部分是国家主权、军人、国有财产、历史文化等所遭受的损害赔偿，另一部分是受害国国民在战争期间因遭到敌国军队、军人不分皂白地屠杀平民、强暴妇女及施放细菌性武器等所受到的人身上伤害和财产损失。战争赔偿的范围划分为政府和民间的两个部分早有国际先例，如二战后的《日苏共同宣言》关于赔偿条款的内容是采纳苏联方面提出的草案写入的，宣言中对民间赔偿问题明确地表示了放弃。

　　对于中日联合声明中关于中国政府放弃战争赔偿的问题所作的解释，现行中国国家领导人有了进一步深化的阐述。1992年9月，原国务院副总理吴学谦公开表示：民间赔偿和政府赔偿不是一回事，遭受战争创伤的中国人民通过正常渠道，提出他们的要求是完全正当的。1995年3月，国务院副总理钱其琛在全国人大会议上再一次表明了中国政府的严正立场：“《中日联合声明》并没有放弃中国人民以个人名义行使向日本政府要求赔偿的权利。”[1] 因此，所谓放弃战争赔偿是指中国政府放弃战争赔偿，并不包括民间个人受害者对日本侵华暴行所造成损害的求偿权。总之，中国政府方面已明确地解释了放弃战争赔偿的范围不包括民间受害者个人的损害赔偿部分。

二，解决民间战争赔偿的法律途径

　　一般而言，国际法的主体主要是国家和国际组织。当国家是追求他国赔偿的主体时，赔偿的范围通常包括二部分，即国家的损害部分和民间的损害部分。也有中国的学者将前者称为“战争赔偿”，后者称为“受害赔偿”。当求偿国声明放弃战争赔偿的范围不包括民间的赔偿部分时，被求偿国是无权剥夺民间受害人请求赔偿的起诉权的。中日联合声明中，中方承诺的仅仅是“中国政府放弃战争赔偿”，从这个定义来看，它显然不包括民间的损害赔偿。

　　然而国家的索尝途径是与民间的索尝途径是不同的。被国际法公认的国际法主体国家向他国求偿可以通过外交和司法途径，如求偿国可以与被求偿国进行国家间的外交谈判、可以有第三国的斡旋、调停、国际调查等，必要时求偿国可以对被求偿国采取有限度的强制措施。当然也可以通过法律的方法来解决问题，如国际仲裁和司法判决。

　　而民间个人为求得因战争而导致的损害赔偿所采用的索尝途径不同于国家为求得战争赔偿所采用的索尝途径，这主要是因为民间个人一般而言不具有国际法上的主体资格。民间受害个人的求偿是个人向被请求国的法院提起诉讼，依照的是被请求国的国内法即国家赔偿法进行的。

　　也有学者认为：民间受害人向被请求国法院提出司法救济，所适用的法律通常视该国的冲突规范的规定，即使是适用日本国的国内法，通常是指该国的民事法律规范而不是国家赔偿法。笔者以为，首先，按照大陆法系民法的一般原理，原告起诉被告的诉讼管辖由被告所在地法院管辖，因而中国的民间个人向日本的司法机关提起诉讼，日本国司法机关理应受理；其次，至于中国的民间个人起诉所依据的法律应该是日本民事法规或是国家赔偿法甚至是其他有关法规，应视具体情况。如果有具体、明确的被告，且被告的侵权行为不是出自公权力，在这种情况下，原告只能基于管辖国的民事法规来追求被告的民事赔偿责任。如1999年9月10日，东京地方法院对“花冈事件”的中国幸存者和死难家属的起诉做出了劝告双方和解的判决。日本鹿岛建设（原鹿岛组） 和原告表示接受和解的宣告。着一起是适用日本民事法规的判例。

　　可是民间个人的起诉对象不是自然人、企业法人，而是政府和国家的侵权行为，且该受理国已经对公权力导致的侵权行为的诉讼从民事诉讼中分离出来，建立了国家赔偿的法律制度的情况下，原告应以管辖国的国家赔偿法为依据，通过行政诉讼的途径解决为妥。当然，在依据日本国国家赔偿法、具体适用其行政诉讼程序的过程中，也应遵循其民事法规的基本原理。

　　国家的国家赔偿法或行政诉讼法从本质上说是没有理由剥夺因其国家的公权力的行使而直接或间接造成外国国民损害而引起的起诉权。被请求国对外国受害国民根据其国家赔偿提起的诉讼，按国际惯例应以国民待遇原则处理。

　　日本国于1947年颁布实施的《国家赔偿法》第1条规定“因公权力的行使而由公务员的加害行为所造成的损害，受害人有求偿权。”其国家赔偿法第六条又规定了相互保证义务，“受害人是外国人的情况下，在相互保证的限度内适用本法，”即日本国遵循了其本国与外国在互惠对等原则的条件下适用本法。而我国的国家赔偿法第33条规定：“外国人、外国企业和组织在中华人民共和国领域内要求中华人民共和国国家赔偿的，适用本法。”因此，中日两国的受害民间个人均有权利向对方的国家提起以国家赔偿法为依据的诉讼。

　　根据国际惯例和日本的国内法，中国的战争受害者个人是享有权利向日本国法院提起诉讼请求的。由于中国的战争受害者个人向日本国法院提起诉讼请求是依据日本国内法，所以根本不须要有国际法意义上的主体资格为前提的。而东京地方法院强调个人没有国际法主体资格因而就没有起诉权的做法是故意混淆了两类不同性质的诉讼。东京地方法院的判决书回避了外国受害者个人依日本国国内法依法获得司法救济的问题，非法剥夺了中国的战争受害者的起诉权利。

　　也许持谨慎态度的学者会提出这样的问题，日本的《国家赔偿法》中所指的公务员，从狭义的角度来看是不应包括日本军人的，尤其是日本军人在战争期间的个人的违反人道的罪行应由其个人承担，因此不能适用日本的《国家赔偿法》。笔者以为，二战时期日本军队侵略中国和东南亚国家，滥杀当地无辜民众的行为是服从于日本国最高行政机关的决策和指导的。他们的不法行为是在国家的公权力的行使的过程中发生的。日本国最高行政机关对于日本军人的违反战争法的残暴行为有直接或间接的故意，因此日本国家应承担国家责任。

三， 关于日本国《国家赔偿法》的溯及力与政府继承

　　日本的《国家赔偿法》是战后于1947年10月27日公布并施行的。也许会有人提出这样的异议：从时间的效力上来说的对《国家赔偿法》实施前因公权力的行使而导致的侵权行为，《国家赔偿法》没有朔及力。故而受害人以该法律为依据提起的诉讼是没有胜诉权的。

　　笔着认为，从国际习惯法来说新政府对旧政府遗留的合理的债务应当承担。现行的日本国政府是二战结束后新建立的政府，对旧政府的不法行为所造成的损害赔偿责任有继承的义务。即使旧日本政府有“国家赔偿法”的话，由于旧日本政府早已消亡，在新政府建立的今天，受害人也无法依据已废除的旧政府的“国家赔偿法”来作为起诉的法律依据。所以说日本国没有理由以《国家赔偿法》在时间上的效力来排除受害人基于政府债务的继承而提出的诉讼请求权。

　　1999年9月22日的东京地方裁判所驳回起诉的判决要旨书中，法官还作了这样的说明：“从传统古典的国际法来看，海牙陆战规则对于个人的损害赔偿以及个人直接向违反海牙陆战规则的行为者所属的交战当事国请求赔偿权是不具有的。仅仅是80至90年代之际，国际法学者们对该规则起草的详细过程进行研究，并作出了重新的认识，认为可以解释该规则赋予个人有直接向交战当事国起诉的权利。但是在实践中也仅仅是抵达到解释的程度而已，在欧美国家中，根据海牙陆战规则（条约）第三条而承认个人的起诉权的实例基本上是没有的。至于最近（1992）德国的波恩地方法院对于海牙陆战规则（条约）的起诉权解释为包括了个人的直接起诉权，但是具体的这类案件的审理还是适用了德国的国内法，而没有适用海牙陆战规则”（要旨书第33页）。日本法官们的本意是通过以上的说明和举例，强调在实践中同类情况下的德国也没有采纳国际法而是适用了国内法。而个人不能作为国际法的主体。

　　不管个人是否可以作为国际法的主体，就该判决的要旨书所举例的德国受理同类案件是适用了德国的国内法这一点而言，至少可以说明以下的问题。战争中的受害者个人向德国地方法院起诉要求战争赔偿，其依据的德国国内的实体法不可能是希特勒统治时期的法律、法规，而必然是二战结束、德国新政府建立后所颁布和实施的法律。德国和日本同属于一个法系，即大陆法系。德国以新政府的法律溯及旧政府的不法侵权行为的责任是因为根据国际法新政府有责任继承旧政府所遗留的侵权债务。

　　二战后的《日本国宪法》第98条第二款规定：“日本国缔结的条约以及被确立的国际法规则必须诚实地遵守。”它清楚地表明了国际习惯具有国内法上的效力。如果日本的国内法律与国际法、国家习惯法发生冲突时，日本国有不得违背“诚实地履行国际法、国际习惯法的义务。”德国根据国际法的国家责任和政府继承的原则承担了赔偿战争中受害者个人的损失，因而与德国同属一个法系的日本国也无任何理由可以公然违反国际法的通常惯例、拒绝被害国受害者个人的损害赔偿请求权。

四， 关于通过外交途径解决的问题

　　该判决要旨书指出：“关于本案件中日本国、日本军、日本军人对中国国民进行的战争行为，军事行动以及由此而产生的个别事情中偶发的各种残虐行为、卑劣行为所导致的损害赔偿等问题，基本来说应当属于由战后国家间根据和平条约的缔结而处理的外交问题、政治问题而已。（要旨书第36页）”“……1972年9月29日，日中两国政府发表了共同声明中[日本方面痛感日本国过去由于战争给中国人民造成的重大损害的责任，表示深刻的反省]，[中华人民共和国政府声明为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿请求。]而原告方面认为上述的放弃并非指中国国民作为个人对日本国请求赔偿的权利。本裁判所认为尽管有此观点，但是该问题的解决完全应当通过国家间的外交途径，个人对我国直接的损害赔偿请求权是没有的。（要旨书第37页）”笔者认为东京地方裁判所剥夺受害者个人的起诉权是违反国际法和国际惯例的。退而言之，即使依据《中日联合声明》通过外交途径来解决，日本国的违约责任也是显而易见的。根据《中日联合声明》的规定“ 日本方面痛感日本国过去由于战争给中国人民造成的重大损害的责任，表示深刻的反省。”“反省”虽是过程，但必然有其结果，中日联合声明中所指的“反省”当然包含其过程和结果。日本政府有义务就战后或中日两国政府发表联合声明以来长达20多年时间中的反省、认识的结果向中国政府和中国人民进行报告，并公告于世。如果认识到这场战争是日本军国主义者发动的侵略战争，日本政府就应公开地向中国政府和人民谢罪。即使该判决书也不得不表明：“……由于我国的侵略行为造成了大多数中国人民的莫大的战争灾害，对此，我国完全应该向中国人民作出真诚的谢罪。（要旨书第24页）”事实上仍持有日本军国主义情绪的日本政府至今没有向中国政府和人民谢罪。《维也纳条约法公约》第60条第1款规定：“双边条约当事国一方有重大违约情事时，他方有权援引违约理由终止该条约，或全部或局部停止其施行。”既然日本政府违反约定不履行“反省”义务，则中国政府方面也有权拒绝履行“放弃战争赔偿的请求”的承诺。这是国际法所公认的“对抗措施”。

　　判决要旨书还特意要暗示了中国政府放弃战争赔偿是日中两国人民友好关系的基础。笔者认为这是本末倒置，完全是一厢情愿的胡言。日本政府向中国政府和人民正式的公开谢罪是中日两国人民友好关系健康发展的前提和基础，因为中国政府和人民不仅是战争的受害者，同时也是战胜日本军国主义侵略者的正义一方。按照国际法和国际公认的惯例，只有战败的侵略国家向受害国或战胜国承担战争赔偿、道歉的义务，却从来没有反其道而要求受害国或战胜国承担国家责任为前提的。因此，通过外交途径解决战争赔偿的问题，首先是中国政府可以、也有权利责成日本国政府正式向中国政府和人民谢罪。

　　此外，关于民间的个人战争赔偿问题也涉及到国家的外交保护。现代国际法上的外交保护是指：私人因国际不当行为遭受损害，其所属国可以向实施不当行为的国际法主体追究国家责任，使个人遭受的损失得以补偿。行使其外交保护的条件是被保护者必须具有保护国的国籍，同时已在所在国“用尽当地司法救济”。日前，中国外交部发言人章启月在回答记者关于日本东京地方法院对中国战争受害者赔偿问题判决的提问时指出：“中国希望日本有关方面，特别是日本政府能够正确认识侵华战争后果，在涉及中国人民身心健康及切身利益的问题上，能够采取认真负责的态度，敦促日本有关方面严肃对待中国公民所提出的要求。”勿用置疑，中国政府正在严肃认真地关注着这一事态的发展，在受害人用尽当地司法救济后（被驳回起诉的受害人已上诉）的必要时，中国政府完全有权利行使国家的外交保护权。

　　中国政府为保护本国公民而行使外交保护权，不仅能体现中国政府正在认真行使、履行保护公民人权职责，同时随着外交保护权的启动、随着为中国人民合法利益而追寻公平、正义的过程的展开，它将进一步增强中华民族的凝聚力、激发人民群众的爱国热情。从这一意义上来说，行使外交保护权对中国政府和中国人民也是极其有益的。

    从中日两国发展的关系上来说，日本政府和有关方面只有向中国政府和人民作公开、真诚的谢罪，公平、合理地向战争受害着个人进行赔偿才能使中日两国的关系走向健康、正常、友好的发展方向。

　　　　　　　　　　　　　　　本文发表在《法学》杂志，2000年3月。

﹡作者单位：华东政法大学
[1] 参见张世欣编著：《浙江省崇山村侵华日军细菌战争罪行史实》，浙江教育出版社1999年版，第73页。